Guião de Apresentação Oral
Defesa de Tese de Doutoramento
Fracionamento Artificial de Contratos: Da Definição à Sanção dos Fundos Europeus – A Abordagem de um Conceito de Fácil Perceção, mas de Difícil Concretização
Universidade de Vigo | 17 de julho de 2026
Por unha cuestión de respecto e deferencia para con este xurado, as miñas primeiras palabras serán en galego, tras o cal pasarei a unha presentación en portugués.
Exmo. Señor Presidente do Xurado, Profesor Doutor Rafael Fernández Acevedo, Exma. Señora Secretaria, Profesora Doutora Itziar Sobrino García, e Exma. Señora Vogal, Profesora Doutora Isabel Celeste Fonseca.
É coa máis elevada consideración académica e profesional que comparezo hoxe perante este xurado na Escola Internacional de Doutoramento da Universidade de Vigo.
Quero expresar o meu profundo agradecemento pola vosa lectura atenta e crítica, e polo tempo dedicado á avaliación deste traballo, cuxas orixes e orientación científica debo á excelencia e dedicación da Profesora Doutora Patrícia Valcárcel Fernández.
Permítanme tamén unha mención moi especial á miña familia, en particular á miña esposa, Marta Magalhães, e ás miñas fillas, Benedita e Carolina, a quen roubei, por mor desta tese, milleiros de horas de atención e paciencia.
Senhores Membros do Júri,
A investigação que hoje submeto à vossa douta apreciação não versa sobre um mero formalismo burocrático concebido para atrasar ou asfixiar a ação administrativa. Versa, sim, sobre um motor macroeconómico vital: a contratação pública tem representado historicamente um peso substancial, e os dados oficiais mais recentes da Comissão Europeia (Comissão) e do Conselho fixam-no entre os 14% e os 15% do PIB da União Europeia, movimentando anualmente valores a rondar os dois biliões de euros.
No plano ibérico, com valores de 2024, estamos a falar de mais de 18 mil milhões de euros reportados em Portugal e cerca de 113 mil milhões de euros em Espanha. Perante esta colossal mobilização de recursos públicos, o combate às práticas irregulares não é apenas um imperativo de boa gestão financeira mas a efetivação prática dos princípios gerais da contratação pública, verdadeiros pilares de todo o mercado interno europeu. É uma exigência democrática e civilizacional.
É por essa razão que esta tese se alinha umbilicalmente com o Objetivo de Desenvolvimento Sustentável 16 da Agenda 2030 das Nações Unidas. Procuramos demonstrar que a transparência, a sã concorrência e o respeito intransigente pelo Estado de Direito são os únicos caminhos viáveis para a construção de instituições públicas eficazes, responsáveis e plenamente escrutáveis.
Para enquadrar devidamente esta investigação perante o júri, importa clarificar o nosso ponto de partida. O objeto central deste trabalho é a dissecação jurídica e prática do conceito de fracionamento artificial de contratos.
A nossa hipótese de partida fundamentou-se numa premissa clara: a exigência dogmática de provar a intenção fraudulenta (o dolo) do gestor público tem falhado redondamente na proteção do erário público e na abertura dos mercados.
Partimos da hipótese de que o fracionamento artificial de contratos só pode ser eficazmente combatido se abandonarmos a análise psicológica e adotarmos critérios estritamente materiais e objetivos.
Para testar esta hipótese, a metodologia adotada baseou-se numa dupla abordagem: por um lado, uma análise exaustiva da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) e da dogmática ibérica; por outro, uma perspetiva eminentemente prática e de auditoria, face às correções financeiras impostas pela Comissão.
Começamos, na Parte I, com um facto estatístico: a evolução da contratação pública transfronteiriça na União Europeia revela um crescimento modesto e uma persistente preferência pelos mercados domésticos, apesar das sucessivas diretivas destinadas a abrir os mercados.
Os dados demonstram que a participação direta transfronteiriça continua a representar uma fração muito pequena — cerca de 1,6% a 5% do total do mercado de contratação pública. Esta realidade reflete uma preferência nacional e local persistente, o chamado home bias que atenta frontalmente contra os princípios da igualdade e da não discriminação em razão da nacionalidade.
Historicamente, antes da adesão à Comunidade Económica Europeia (CEE), Portugal e Espanha possuíam normas que impunham legalmente a preferência por produtos da indústria nacional. Com a integração europeia e a eliminação dessas cláusulas, a compra local passou a ser feita de forma encapotada.
É aqui que o fracionamento artificial de contratos surge não apenas como um erro administrativo, mas frequentemente como uma ferramenta ilícita para manter o valor das aquisições abaixo dos limiares europeus, evitando a publicidade no Jornal Oficial da União Europeia (JO), ou abaixo dos limiares nacionais que obrigam a um procedimento mais concorrencial, ferindo de morte o princípio da transparência que a célebre jurisprudência Telaustria do TJUE tanto se esforçou por consolidar.
A evolução legislativa, jurisprudencial e das instituições administrativas europeias e ibéricas, demonstra um claro movimento no sentido de uma maior explicitação e detalhe quanto à temática do fracionamento artificial dos contratos.
Há uma natural evolução da legislação ibérica por influência do ordenamento jurídico da União Europeia, até porque todas as diretivas relativas à contratação pública trataram, de forma direta ou indireta, da questão do fracionamento artificial dos contratos que esta patente na Parte I da tese.
O legislador, seja o ibérico, seja da União Europeia, confrontado com as dificuldades de aplicação e as potenciais táticas de fuga, procurou tornar as regras mais robustas e menos suscetíveis de interpretações ambíguas, fornecendo métodos de cálculo mais precisos e clarificando as condições em que a divisão é (ou não) permitida.
A análise deste movimento evolutivo é de particular importância por duas ordens de razão:
- Em primeiro lugar, as regras relativas ao cálculo do valor estimado e à proibição do fracionamento artificial de contratos são essenciais para garantir a eficácia dos limiares estabelecidos pelas diretivas da União Europeia. A possibilidade de as entidades adjudicantes dividirem artificialmente um contrato de maior dimensão em vários contratos de menor valor, de modo a ficarem abaixo dos limiares de aplicação das diretivas, representaria uma ameaça direta aos princípios de transparência e concorrência que suportam a legislação europeia.
- Em segundo lugar, as regras sobre a adjudicação por lotes influenciam a forma como os contratos são estruturados e apresentados ao mercado. A divisão em lotes pode, por um lado, aumentar a acessibilidade dos contratos públicos, nomeadamente para as Pequenas e Médias Empresas (PME) um objetivo que viria a ser mais explicitamente promovido na legislação posterior – e permitir uma gestão mais flexível por parte da entidade adjudicante.
Por isso é que é essencial a existência de regras claras para assegurar que o valor global dos contratos seja corretamente considerado para efeitos de aplicação dos procedimentos pré contratuais e que promovam o cumprimento das políticas públicas que cumpram os objetivos do Tratado de Funcionamento da União Europeia (TFUE) e os de Desenvolvimento Sustentável da Agenda 2030 das Nações Unidas.
A evolução do quadro normativo da União Europeia em matéria de contratação pública reflete um esforço progressivo para robustecer o combate ao fracionamento artificial de contratos, procurando conciliar o princípio da concorrência e transparência no mercado interno com o fomento do acesso das PME às compras estatais.
Desde a primeira geração de diretivas, nos anos 70, que um dos objetivos foi a abolição de práticas discriminatórias de home bias. O legislador europeu estabeleceu a proibição fundamental de cindir obras ou fornecimentos para os subtrair aos limiares financeiros e de publicidade obrigatória da CEE.
Na segunda (anos 80/90) e terceira (2004) gerações, esta proibição foi densificada com regras estritas de cálculo do valor estimado, exigindo-se a agregação de valores em projetos divididos em lotes e introduzindo-se vias de recurso que permitiam aos operadores contestar práticas de fracionamento artificial de contratos.
O TJUE, neste período de tempo, teve um papel central ao consolidar uma abordagem objetiva, focada no efeito lesivo da divisão e na função económica e técnica das prestações, em detrimento da mera avaliação da intenção subjetiva de contornar a lei.
Com a adoção das diretivas de 2014, a União Europeia assume uma postura proativa, introduzindo o princípio divide or explain, que estabelece a divisão em lotes como a preferência normativa para facilitar o acesso das PME.
Esta reforma inverteu o ónus probatório, obrigando as entidades adjudicantes a fundamentar explicitamente, por razões objetivas, a sua decisão de não dividir um contrato. É a perfeita materialização do princípio da proporcionalidade enquanto regra de otimização, cristalizando a tensão permanente entre a divisão lícita (promotora de concorrência) e o fracionamento artificial de contratos
Atualmente, com o processo de avaliação para uma futura quinta geração deste enquadramento, em curso, a Comissão debate-se com uma tensão fundamental, impulsionada pelos recentes Relatórios Letta e Draghi de 2024 e 2025.
Pelo lado da Comissão, a mensagem é clara: i) simplificação de procedimentos e redução da carga administrativa; e ii) contratação pública mais estratégica assente em exigências de sustentabilidade, inovação e resiliência das cadeias de abastecimento.
Por isso, pretende avançar com um regulamento, em vez de uma nova diretiva – proposta à qual um conjunto de Estados-Membros, no qual se incluí PT se opõe – e a nova legislação por ela impulsionada, privilegia as cadeias de valor europeias de forma transparente (Industrial Accelerator Act), institucionaliza o Made in EU para tecnologias net-zero, bloqueia acesso a fornecedores de alto risco em inversores energéticos, e implementa um filtro ao Investimento Direto Estrangeiro em setores dominados por países terceiros.
A evolução normativa nos países ibéricos revela um percurso histórico notavelmente paralelo, onde normas incipientes de controlo de despesa pública (presentes nos códigos administrativos desde o século XIX) deram lugar a um alinhamento estrutural impulsionado pela adesão simultânea de ambos os países à CEE em 1986.
Esta integração europeia foi o verdadeiro catalisador para a formalização ibérica das regras contra o fracionamento artificial de contratos, forçando os legisladores ibéricos a abandonarem a opacidade da compra local encapotada e a adotarem medidas estritas para impedir a evasão aos procedimentos e aos limiares de concorrência do mercado interno.
No caso de Portugal, este percurso consolidou-se no Código dos Contratos Públicos (CCP), que superou o foco exclusivo das leis financeiras anteriores e introduziu a avaliação da unidade funcional das prestações, positivando a proibição de fracionamento artificial de contratos.
A alteração legislativa que se avizinha no CCP cristaliza uma verdadeira mudança de paradigma. Ao eliminar a redação equívoca do artigo 22.º e consagrar o novo artigo 17.º-B, o legislador avança na exata senda do que defendo: o cálculo do valor contratual passa a exigir uma visão económica global, aliando este imperativo a um planeamento preventivo que aniquila, na sua base, as justificações fundadas em falsas urgências que grassam em diplomas avulsos cuja existência crítico na tese.
O mesmo se refira no controlo exercido pelo Tribunal de Contas, no âmbito da sua fiscalização prévia e que tem vindo a ultrapassar a mera soma aritmética ou temporal de faturas, exigindo a demonstração de uma verdadeira conexão objetiva, subjetiva e teleológica entre os instrumentos contratuais para confirmar se existe, de facto, uma quebra ilícita da unidade da despesa.
Em Espanha, a atual Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) seguiu o mesmo rumo, proibindo expressamente o fracionamento artificial de contratos, mas encontrando uma vulnerabilidade do seu sistema.
A figura do contrato menor — um mecanismo de adjudicação direta extremamente simplificado para valores baixos (inferior a 40.000€ para obras e 15.000€ para bens e serviços) – tornou-se o veículo de eleição para a divisão artificial, especialmente para satisfazer necessidades recorrentes dissimuladas de necessidades pontuais.
Para combater esta patologia, a Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) tem imposto o entendimento que o escrutínio abandone a simples verificação de limites de valor por fornecedor, passando a focar-se na integridade do objeto contratual, obrigando as entidades a justificarem cabalmente a inexistência de uma unidade funcional subjacente aos múltiplos contratos.
Por esse motivo se percebe que o Anteproyecto de Ley Orgánica de Integridad Pública ataca o isolamento, forçando um incremento das publicações na Plataforma de Contratación del Sector Público e exigindo uma memória rigorosa para travar os abusos da contratação urgente.
Podemos dizer, como na Parte I da tese, que a evolução da contratação pública nos ordenamentos jurídicos ibéricos, passou de um sistema focado na gestão interna e controlo para um modelo proactivo influenciado pela União Europeia.
Com este quadro em mente, analisamos o fracionamento artificial de contratos, na Parte II da tese, avaliando os diversos conflitos de paradigmas e, com base numa abordagem objetiva da questão, ensaiamos uma possível definição alargada de conceito.
O fracionamento artificial de contratos, como o título da tese assim alerta, é um conceito de “[…] fácil perceção, mas de difícil concretização […]”
Podem surgir casos óbvios, em que, por exemplo, são apresentadas várias faturas do mesmo fornecedor, com o mesmo objeto contratual, cujos valores individuais de cada preço base ou contratual, somados, excedam os limites que obrigam a procedimentos concursais mais exigentes.
Contudo, em muitas entidades públicas, é praticamente impossível detetar o fracionamento artificial do contrato e por isso é que fazemos, com bastante veemência o apelo para a necessidade de planeamento, profissionalização dos técnicos de contratação pública, utilização de sistemas informáticos e, mais do que nunca, de Inteligência Artificial (IA), para que seja obtida a melhor gestão, acompanhamento e controle destas matérias.
A grande dificuldade no combate ao fracionamento artificial de contratos reside na sua definição e prova, até porque o paradigma tradicional tem exigido a demonstração do elemento subjetivo que é a intenção fraudulenta do gestor público em contornar a lei.
A principal contribuição desta tese é a defesa de uma abordagem estritamente objetiva, alicerçada na jurisprudência do TJUE. O fracionamento artificial de contratos deve ser aferido tendo como base a Unidade da Despesa e a análise do Objeto Contratual aferido pelos seguintes fatores: i) técnico/económico; ii) geográfico; e iv) temporal.
Como bem sabemos, não há contratação pública sem uma articulação intrínseca com o direito financeiro. Contudo, a Unidade da Despesa não é um conceito puramente aritmético; é, antes, um conceito jurídico-funcional que baliza a conformidade de todo o procedimento e que deve ser a premissa inicial na análise deste tema.
A jurisprudência, desde o TJUE até aos nossos tribunais nacionais, tem deixado claro que a lei proíbe o fracionamento artificial de contratos como forma de contornar limiares, mas não impõe uma agregação forçada de prestações que sejam genuinamente autónomas.
Por outro lado, o que tem sido criticado é a aferição feita com base em divisões puramente formais ou orçamentais, ignorando, na substância do objeto do contrato, se estamos perante uma necessidade global, ou não.
Veja-se a este propósito o recente Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, que, por via de Reenvio, de novembro de 2025, no Processo C-599/25 (J. Cruz & M. Cruz), enviado ao TJUE, veio colocar esta mesma questão.
No caso de um parque aquático financiado pelo Programa de Incentivos COMPETE, o Supremo Tribunal Administrativo questiona se o facto de existir um único contrato de financiamento europeu é bastante para criar uma presunção automática de ‘obra única’ para efeitos de fracionamento artificial de contrato, forçando a aplicação das regras de acumulação de valores e a consequente divisão em lotes.
Ao submeter estas questões ao TJUE, a mais alta instância administrativa portuguesa confirma o diagnóstico da minha tese: as autoridades nacionais sejam judiciais ou de auditoria, têm confundido o plano do financeiro com o plano da unidade funcional do contrato, aplicando correções cegas e invertendo ilegalmente o ónus da prova contra os gestores.
É a prova viva de que a definição objetiva que aqui proponho é necessária hoje para garantir a segurança jurídica no terreno e, do nosso ponto de vista, o que o enquadramento jurídico exige, e o que a boa gestão pública dita, é que a análise seja feita à luz de dois níveis cruciais: i) Unidade Estrutural da Despesa: aferida pelas atribuições da entidade e pela resposta que o mercado dá às suas solicitações; e ii) Unidade Funcional: a relação de adequação entre a utilidade do que se pretende adquirir e as necessidades públicas a satisfazer.
Aqui reside o desafio que trago a este júri, a Unidade da Despesa é um conceito jurídico indeterminado e a prática processual demonstra que nem tudo o que parece fracionamento artificial de contratos, o é.
Aliás, depois da análise da Unidade da Despesa, fica sempre no ar a interrogação: do que falamos, quando falamos de fracionamento artificial de contratos?
Casos de obras faseadas por indisponibilidade orçamental, ou prestações com finalidades independentes, não podem ser alvo de uma interpretação aritmética cega que induz uma fácil perceção de fracionamento artificial de contratos digna de conversa de café.
Por isso, a minha tese defende que a prova do fracionamento artificial de contratos não pode esgotar-se na soma das faturas ou do preço base, mas exige uma análise global da factualidade, que só é possível se cruzarmos a Unidade da Despesa com outros fatores. É através destes critérios, e não apenas pelo somatório de valores, que podemos finalmente “separar o trigo do joio” como refiro na tese.
Avançando para o primeiro dos fatores que proponho para aferir a existência de fracionamento artificial de contratos — o Fator Técnico ou Economico — a minha investigação demonstra que este é um critério decisivo na jurisprudência do TJUE.
A jurisprudência do TJUE não aceita a divisão baseada em meras formalidades orçamentais ou na dispersão geográfica quando existe uma finalidade técnica comum. O TJUE consolidou que a qualificação como “obra única” não exige uma ligação física direta entre todas as partes, mas sim que essas partes participem no cumprimento de uma função económica ou técnica única.
É crucial notar que este fator opera de forma transversal, pois tanto se aplica às empreitadas de obras públicas como às prestações de serviços, como a jurisprudência exemplifica — desde os trabalhos de eletrificação na Vendée (França) até ao caso dos serviços de arquitetura e engenharia para a renovação da piscina Autalhalle na Alemanha — o TJUE não distingue a natureza contratual para aplicar a regra da agregação.
Se vários lotes ou contratos participarem no cumprimento de uma única função técnica ou económica, devem ser agregados para o cálculo do valor total e determinação do procedimento aplicável.
O TJUE consolidou que essa qualificação não exige uma ligação física direta, mas sim que essas partes participem no cumprimento de uma função técnica ou económica única.
Por isso, refuto, a tentativa de legitimar o fracionamento artificial de contratos por via da mera diversidade de códigos CPV ou da fragmentação orçamental, como, por exemplo no caso estudado da Universidade do Minho, onde o Tribunal de Contas, e bem, identificou que a necessidade de sistemas de segurança contra incêndios era unitária, tornando a separação por múltiplos ajustes diretos violadora da lei.
A distinção crucial é a da autonomia funcional: estaremos perante um fracionamento artificial de contratos quando o objeto do procedimento diz respeito a uma parte de uma obra ou de um serviço que, de per si, não é apto a desempenhar uma função técnica ou económica unitária. Admitir o contrário seria violar o princípio da igualdade no acesso aos procedimentos, sonegando aos operadores económicos a possibilidade real de competir na sua plenitude.
Sendo que, como demonstro na tese com a análise do caso Autohalle, a organização interna da entidade adjudicante não é um escudo para justificar o fracionamento de uma necessidade integral com uma função técnica ou económica unitária.
Inversamente, a contratação separada é lícita quando as prestações não estão funcionalmente vinculadas, sendo suscetíveis de execução e exploração independente, como ilustrado pela jurisprudência espanhola no caso da instalação de pontos limpos, onde cada unidade possui uma individualidade própria.
Neste ponto, o julgador e o auditor devem questionar-se: a prestação é um fim em si mesma ou é apenas um elo de uma cadeia maior? Se a resposta for a segunda, estamos perante um fracionamento artificial de contratos.
Já no Fator Geográfico, entramos no domínio dos indícios que permitem detetar o fracionamento artificial de contratos pois a premissa aqui é simples: a localização física onde o procedimento foi desencadeado ou o contrato executado, indicia, ou não, uma unidade.
O caso da eletrificação em Vendée (França), onde o TJUE associou a contiguidade geográfica das redes à simultaneidade dos trabalhos para confirmar a existência de uma obra única, é o paradigma deste fator.
A proximidade física não é, por si só, absoluta, mas quando combinada com uma gestão centralizada e a descrição idêntica de trabalhos em zonas contíguas, torna-se um indício robusto de que estamos perante uma fracionamento artificial de contratos.
Esta lição foi aplicada em Portugal pelo Tribunal de Contas, no caso da Freguesia de Arroios, onde a divisão em zonas para ajuste direto foi chumbada, preventivamente, precisamente por se tratar de um objeto unitário repartido geograficamente.
Contudo, não podemos cair em automatismos pois a Diretiva 2014/24/UE introduziu flexibilidade para unidades operacionais separadas (como escolas ou jardins de infância), desde que estas tenham autonomia de decisão e orçamento próprio.
O problema é que a legislação da União Europeia e o TJUE não fornecem uma definição sobre o que entende por unidade geográfica. Por isso, a análise tem de ser casuística.
Façamos as perguntas: i) Quando é lícito? Quando, como no caso dos pontos limpos em Espanha, a instalação em diferentes municípios não exigia uma execução conjunta e simultânea, mantendo cada localidade a sua individualidade própria; ii) Quando é artificial? Quando, como no caso da reparação de calçadas em Espanha, se utiliza a dispersão geográfica como pretexto para pulverizar um projeto abrangente em múltiplos contratos menores, apenas para favorecer empresas locais ou iludir limiares.
Em síntese, a lição que retiro da jurisprudência ibérica e europeia é que a geografia atua como um indício. Se a execução num determinado quadro geográfico está integrada numa visão estratégica única e num mesmo período temporal, a sua divisão em procedimentos distintos é, quase invariavelmente, um fracionamento artificial de contratos.
O critério decisivo não é a distância física, mas sim se a dispersão territorial responde a necessidades independentes ou se é apenas uma manobra para contornar a concorrência e a transparência.
Por fim, o Fator Temporal, onde a minha investigação estabelece que a recorrência e a continuidade de uma prestação são os verdadeiros indicadores de risco de fracionamento artificial de contratos.
O Tribunal de Cuentas de España, em 2013, ao auditar o Instituto Nacional de la Seguridad Social, foi taxativo pois veio dizer que o recurso repetido a contratos menores para serviços de manutenção ou transporte interno, que são, por definição, necessidades previsíveis e contínuas, constitui uma prática sistemática de fracionamento artificial de contratos, independentemente da empresa adjudicatária ser a mesma ou diferente.
O TJUE, no projeto Andevalo, elevou o fator temporal a elemento de prova ao referir que a proximidade temporal entre anúncios de concurso, separados por escassos quatro dias, foi um indício fulcral para considerar que estávamos perante uma obra única, e não perante necessidades separadas.
E esta lição é transversal, quer estejamos perante a aquisição de alimentos para uma residência de idosos — como no caso Alcalá del Valle — quer perante a reparação de infraestruturas, a previsibilidade da necessidade é a baliza que impede o recurso a procedimentos simplificados.
Contudo, na tese, dedico uma pequena atenção a um ponto crítico que é a realidade dos gestores públicos e que se materializa na rigidez das leis de compromisso e na incerteza dos fundos disponíveis. Reconheço que a falta de verbas é uma barreira real, mas argumento que a incerteza orçamental não pode ser uma autorização para o fracionamento artificial de contratos.
Senhores Membros do Júri,
Chegados a este ponto, quase que parece que construímos o lead de uma notícia.
O fator técnico ou económico revela o quê (a natureza do objeto), o geográfico diz-nos onde foi desencadeada ou executada a pretensão aquisitiva, e o fator temporal diz-nos quando é que essa necessidade surge na linha do tempo da entidade.
Mas, ao contrário do jornalista, que procura no porquê a motivação do facto, o direito tradicionalmente ficou refém da busca por este elemento subjetivo na mente do gestor público, para decidir se a conduta é passível de censura.
É aqui que o conflito de paradigmas se torna mais agudo: o paradigma tradicional que exige a prova da intenção fraudulenta (o dolo), contra o paradigma que defendo nesta tese, que é uma abordagem objetiva.
Enquanto a notícia precisa do “porquê” para ser completa, a minha tese defende que, na contratação pública, o “porquê” da intenção do gestor é muitas vezes um labirinto probatório que bloqueia a justiça.
Se a realidade técnica ou económica, geográfica e temporal — os factos objetivos que compõem o “o quê”, o “onde” e o “quando” — demonstram que existe uma unidade contratual indivisível, então a elisão da lei ocorreu, independentemente de o gestor ter agido com dolo ou mera negligência.
Ao centrarmo-nos nestes quatro fatores, transformamos a prova do fracionamento de um exercício de leitura de mentes — onde se tenta adivinhar esse elemento subjetivo — num exercício de análise factual da realidade contratual.
Como vimos na jurisprudência do TJUE, quando os factos demonstram que uma obra ou um serviço cumprem uma função técnica única, a intenção do adjudicante torna-se irrelevante perante o efeito objetivo de exclusão da concorrência.
O princípio da concorrência não avalia consciências, avalia os resultados materialmente lesivos para o mercado interno e para o princípio da igualdade de oportunidades. Por isso a minha tese propõe que deixemos de perguntar “o que queria o gestor” e passemos a perguntar “o que diz a realidade funcional do contrato”.
Contudo, isso não me desvinculou de investigar a questão até porque, tradicionalmente, o paradigma dominante exige um elemento subjetivo como constitutivo do fracionamento artificial de contratos. É a perspetiva de que, sem a intenção do gestor, não há ilícito.
A minha tese aponta para uma falha sistémica nesta abordagem pois, como demonstro, provar essa intenção é, muitas vezes, um verdadeiro labirinto probatório, e contraditório, que torna o combate ao fracionamento artificial de contratos ineficaz.
Ao nível do TJUE e da Comissão a abordagem é objetiva. Basta ver o caso Reino de Espanha contra Comissão, onde o TJUE foi perentório: a intenção é irrelevante. Se houve uma divisão de um projeto que, pela sua unidade técnica ou económica, deveria ser único, a infração está consumada.
Podemos até, em jeito de comédia, dizer que a Comissão aplica correções financeiras com base no efeito lesivo da concorrência no orçamento europeu e não no estado de espírito do gestor. Afinal, a Comissão não faz psicanálise institucional, faz auditoria financeira.
E esta realidade ganha força jurídica na lei-quadro europeia: o Regulamento Sancionatório n.º 2988/95, como demonstro na Parte III da tese, fixou de forma clara que as correções financeiras em matéria de fracionamento artificial de contratos não têm uma finalidade punitiva, mas sim a natureza de uma medida administrativa ressarcitória.
A recuperação dos fundos europeus é a simples consequência objetiva de se ter violado o enquadramento legal, independentemente de ter havido dolo, negligência ou meras dificuldades técnicas.
Neste domínio específico, impõe-se que as correções financeiras sejam moduladas estritamente à luz do princípio da proporcionalidade, adequando a taxa da sanção à gravidade objetiva da restrição operada e refreando a aplicação desmedida de taxas fixas universais.
É com base nesta premissa que a Comissão emite a sua Soft Law, em particular as tabelas de correções financeiras, que, como demonstro na Parte III, são aplicadas pelos auditores avaliando resultado material do fracionamento e se o efeito foi a elisão dos limiares europeus de publicidade.
O exemplo paradigmático que escalpelizo nessa Parte III é o acórdão República Italiana contra Comissão Europeia, sobre o Município de Bernalda. Perante a fragmentação de uma obra de reparação rodoviária em seis procedimentos distintos, a Itália tentou escudar-se no estado de espírito da urgência, da descentralização geográfica e da promoção das PME. A resposta da Comissão, integralmente validada pelo TJUE, foi uma correção financeira de 100%. Porquê? Porque a realidade objetiva do contrato revelava uma unidade funcional e uma mesma entidade adjudicante.
Isto prova que a força gravitacional do direito da União Europeia não deixa margem para subjetivismos. Uma entidade adjudicante nacional pode até ser absolvida por um tribunal ibérico por falta de prova do elemento subjetivo, mas isso não impedirá a Comissão Europeia de retirar a totalidade do financiamento.
Portanto, o “porquê” da notícia (a intenção) deve ficar reservado para o foro penal ou disciplinar, onde a culpa é essencial. Mas, na contratação pública, temos de libertar-nos deste paradigma subjetivo.
Se o teste da Unidade da Despesa e dos restantes fatores demonstra que a divisão é artificial e carece de justificação, então a ilegalidade é objetiva. A minha tese propõe que deixemos de tentar provar o que o gestor “queria fazer” e passemos a sancionar o que o gestor “efetivamente fez”.
Com este enquadramento, e depois de termos analisado, de forma profunda, exemplos provindos da jurisprudência, auditoria e da prática processual de diversas entidades administrativas europeias e ibéricas, que ensaiamos a definição de Fracionamento Artificial de Contratos enquanto conduta de uma entidade adjudicante que, na ausência de uma justificação objetiva de natureza técnica ou económica, divide o objeto de uma aquisição que constitui uma unidade funcional, em múltiplos contratos ou procedimentos de menor valor, que tem como efeito a elisão das regras contratação pública mais exigentes, violando os princípios da igualdade e da concorrência.
Por que esta definição é a solução? Ao propor esta formulação, estou a oferecer aos gestores e auditores um critério de compliance claro, baseado na ausência de justificação objetiva:
- Liberta a análise do “intuito fraudulento”: não precisamos de adivinhar o que o gestor pensava, precisamos de verificar se a divisão tem uma justificação objetiva legítima.
- Protege o gestor diligente: quem divide com base em critérios objetivos não teme esta definição, porque a sua conduta deixa de ser artificial para ser uma estratégia legítima de gestão.
- Harmoniza o controlo: esta definição é perfeitamente compatível com a prática da Comissão e do TJUE, permitindo uma articulação eficaz entre as correções financeiras europeias e a responsabilidade sancionatória nacional.
Em suma, esta definição transforma o que hoje é um conceito de fácil perceção mas difícil concretização numa norma de conduta clara que define que se a divisão não for sustentada por razões objetivas, a artificialidade é presumida.
Senhores Membros do Júri,
Quando comecei a minha atividade profissional, no distante ano de 2000, um professor e advogado na Ordem dos Advogados ensinou-me que um jurista e um advogado só têm uma função: resolver problemas!
Por isso, independentemente do aturado trabalho de investigação dogmática que foi efetuado, e tendo em conta o meu passado profissional de auditor e gestor público, considero de elementar importância que esta dissertação não seja apenas um exercício teórico, mas que possa apresentar soluções concretas para debelar esta patologia regulatória.
Dedico, por isso, o ponto 6 da Parte II, em articulação com as conclusões apresentadas na tese, a desenhar as soluções possíveis para erradicar o fracionamento artificial de contratos, estruturando-as em quatro grandes eixos de ação:
Planeamento e Profissionalização (Conclusões 9.ª a 13.ª):
Como auditor, sei bem que a fragilidade no planeamento e a falta de sistemas de controlo internos adequados são a raiz sistémica do fracionamento artificial de contratos. Defendo que o planeamento eficaz é a fase mais sagrada da contratação. Para o operacionalizar, proponho a utilização obrigatória de Consultas Preliminares ao Mercado e de ferramentas como o Early Contractor Involvement nas empreitadas. Ao envolver os operadores e os empreiteiros na fase de conceção, forçamos uma visão holística e antecipada do projeto que destrói a desculpa da “urgência”. Contudo, isto exige o óbvio: a urgente profissionalização dos recursos humanos, que devem possuir competências e integridade para gerir a complexidade desta teia regulatória.
Escala e Desenvolvimento Local (Conclusões 14.ª a 16.ª):
A minha tese propõe uma reforma na organização administrativa: a centralização obrigatória de compras à escala NUTS III. Ao concentrarmos a procura num Acordo-Quadro ou numa compra centralizada gerida a este nível, esvaziamos a necessidade de recorrer a contratos menores repetitivos e racionalizamos a procura. E para quem teme que a centralização asfixie o tecido empresarial local, proponho a articulação deste modelo com a reserva de contratos exclusivamente para PME, conciliando a agilidade administrativa com o desenvolvimento territorial e estimulando o tecido económico local.
Reforma Normativa e Limiares (Conclusões 17.ª e 20.ª):
Proponho duas ruturas cirúrgicas na lei: primeiro, o desenvolvimento de um Procedimento Aberto Simplificado Local para contratos abaixo dos limiares europeus, desenhado para ser ágil, simples e intuitivo para as PME. Segundo, deixo um repto ao legislador europeu e ibérico: os limiares da União Europeia estão praticamente congelados desde 1994, o que empurra contratos de baixo valor real para regras europeias asfixiantes, criando um incentivo perverso ao fracionamento. É imperativo rever os limiares europeus e aumentar os limiares internos para procedimentos sem publicidade prévia.
A Inteligência Artificial (Conclusões 21.ª e 22.ª):
Finalmente, abro as portas à vanguarda tecnológica. A digitalização e a IA deixaram de ser ficção científica para passarem a ser ferramentas de compliance. Demonstro que a IA pode — e deve — ser usada na auditoria e no planeamento para detetar padrões preditivos de fracionamento artificial de contratos, analisando despesas fragmentadas, seja por via do Arachne (Portugal e União Europeia), seja por via do Minerva (Espanha).
Exmos Senhores Membros do Júri,
Concluo, reiterando que o conceito de fracionamento artificial de contratos não pode continuar a ser um mero fantasma subjetivo que assombra os gestores públicos sem lhes dar segurança jurídica.
Ao adotarmos os critérios objetivos que proponho nesta tese, e ao articularmos com as propostas concretas efetuadas, estamos não só a blindar a administração pública contra correções financeiras, mas a prepará-la para aplicar a nova geração de legislação ibérica e europeia que se avizinha.
A contratação pública deixou de ser a simples compra ao preço mais baixo; é o mais poderoso instrumento económico, tecnológico e geopolítico da Europa contemporânea.
E a proteção desse instrumento exige a clarificação dogmática que esta tese, humildemente, procurou construir.
Muito obrigado pela vossa atenção.
Fico à inteira disposição para o debate.
